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第二章 第二节非法持有毒品罪司法适用疑难问题

非法持有毒品罪是常见的毒品犯罪类型,但在司法认定上存在一些疑难问题。

一、非法持有毒品罪与非罪的区分

非法持有毒品罪与非罪的界限是以非法持有毒品的数量多少作为划分标准的。行为人非法持有毒品达到一定数量便构成犯罪，如果数量少，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

在持有人自己吸食的情况下，如果行为人为吸食而持有鸦片不足200克、海洛因或者甲基苯丙胺不足10克，应不予追究刑事责任；如果非法持有鸦片超过200克、海洛因或甲基苯丙胺超过10克，则以非法持有毒品罪论处。

参阅案例

李某福非法持有毒品案[1]

2018年5月30日3时许，广西壮族自治区桂林市临桂县公安局民警发现临桂县临桂镇会元居民区某栋某号吕某家中有人吸食毒品，遂将在吕某家中吸食毒品的被告人李某福抓获，从李某福穿的裤子左侧口袋查获疑似毒品白色晶体4小袋和红色固体1小袋，从其驾驶的白色现代轿车驾驶室车门储物格查获疑似毒品白色晶体3小袋。

经当场称重，李某福持有的8小袋疑似毒品共净重17.29克。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，查获的7小袋白色晶体和1小袋红色固体均检出甲基苯丙胺。

被告人李某福非法持有毒品甲基苯丙胺17.29克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元。

二、非法持有毒品罪与其他毒品犯罪的区分

非法持有毒品罪是毒品犯罪的“兜底条款”，《中华人民共和国刑法》设立非法持有毒品罪，其立法目的在于对那些被查获的行为人，因非法持有数量较大的毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的兜底性罪名。

如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定构成其他毒品罪。基于非法持有毒品罪的“兜底”性质，其容易与其他毒品犯罪罪名混淆，在司法实务中应该着重注意区分。

（一）非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝藏毒品罪的区分

行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有毒品为前提的。在司法实践中，有证据能够确认已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再认定非法持有毒品罪。

在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。

另外，需要注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定数量标准的只能按违法处理。然而，构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏、包庇毒品罪，只要有行为即构成犯罪，无须毒品数量达到较大。

（二）非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分

非法持有是一种事实上的支配状态，可以表现为空间上的静态持有，如在家中藏毒，也可以表现为空间上的动态持有，如随身或通过交通工具携带。

如果在犯罪嫌疑人的交通工具上查获大量毒品，无充分证据证明行为人持有毒品是为了走私、贩卖、运输、制造的，应认定为非法持有毒品罪，反之可认定为运输毒品罪。

三、持有假毒品的处理

持有假毒品的行为在现实的刑事案件中确实存在。对于行为人持有假毒品这一行为的分析对于司法实践也具有重要的意义。如果行为人非法持有的毒品是假毒品，我们可以根据行为人主观上是否明知其持有的是假毒品，分为两种情况分别处理：

（一）行为人主观上不知道持有的是假毒品

如果行为人主观上不知道其所持有的毒品是假毒品，而误认为是真毒品而进行持有，在无法查清行为人是为了走私、贩卖、运输、制造毒品而持有，或为他人窝藏、转移毒品而持有的情况下，这种认识上的错误属于事实认识错误，不影响犯罪的成立，因此应对行为人以非法持有毒品罪（未遂）论处。

（二）行为人明知是假毒品而持有

行为人明知是假毒品而故意持有的，根据其目的的不同，主要可以分为两种情况：一是行为人明知是假毒品而持有，但不是以贩卖等为目的，而出于其他目的，如好奇或向他人炫耀吹嘘展示自己的假毒品，由于缺乏犯罪构成要件，不构成非法持有毒品罪；

二是行为人明知是假毒品而持有，其持有假毒品是为了冒充真毒品向他人出卖以牟利，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。

四、以贩养吸者持有毒品的行为认定

以贩养吸是指贩卖毒品又吸食毒品，并且以贩卖毒品所得作为其吸食毒品的主要经济来源。在以贩养吸的情况下，存在吸食毒品的行为、贩卖毒品的行为，都必须以非法持有毒品为前提。

对于吸食毒品行为及吸食者贩卖毒品问题，《中华人民共和国刑法》具体条文中没有将吸食毒品的行为规定为犯罪；吸食者买进毒品后又全部卖出的行为构成贩卖毒品罪；

问题的重点是在行为人买进毒品后，吸食了一部分，卖掉了一部分，手中还持有一部分毒品的情况下，持有的那部分毒品该怎么处理？是构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪？

2000年最高人民法院印发的《南宁会议纪要》指出“……吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。

由此可知，对以贩养吸者存储毒品的行为应区别对待：有证据证明行为人实施了贩卖毒品行为的，应以贩卖毒品罪论处；没有证据证明行为人实施了贩卖毒品的行为，且查获的毒品数量不大，未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，不构成犯罪；

虽然没有证据证明其实施了贩卖毒品罪，但查获的毒品数量较大，达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条定罪最低标准的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

五、盗窃、抢夺、抢劫行为附带获取毒品的处理

行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品，如果在来不及清理赃物或不知犯罪所得中有毒品的，应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪定罪处罚；如果明知获取的赃物中有毒品而非法持有的，应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪和非法持有毒品罪数罪并罚；

如果事先明知他人有毒品而实施盗窃或抢夺或抢劫行为得手后又非法持有的，应以非法持有毒品罪认定。总之，应根据其法律特征划清一罪与数罪的界限。

[1] 本案参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2018）桂0312刑初211号刑事判决书。